De controverse bestaat al meerdere jaren en is gebaseerd op de definitie van «onderneming" in het Wetboek van Economisch Recht.
Artikel I.1, 1° bepaalt dat:
«tenzij anders bepaald, voor de toepassing van dit wetboek, wordt verstaan onder:
1° onderneming: elk van de volgende organisaties:
a) elk natuurlijk persoon die een beroepsactiviteit op zelfstandige basis uitoefent (...)».
Volgens sommigen «is het voor de kwalificatie van [de bestuurder van de onderneming] als onderneming in de zin van artikel I.1, 1°, a), van het WER, het noodzakelijk maar voldoende is, (...) dat de activiteit wordt uitgeoefend op zelfstandige basis (in tegenstelling tot de activiteit die wordt uitgeoefend onder de voorwaarden van een arbeidsovereenkomst) en in de context van een beroep, dat enerzijds wordt gekenmerkt door het nastreven van een winstgevend doel door de natuurlijk persoon en anderzijds door een bepaalde regelmaat, een “duurzaamheid'».
De toelichting bij de wet van 15 april 2018 tot hervorming van het ondernemingsrecht stelde duidelijk dat «natuurlijke personen die als handelaar, ambachtsman, zelfstandige beroepsbeoefenaar of bestuurder van een onderneming werkzaam zijn" als onderneming worden beschouwd».
Voor anderen kon de bestuurder niet als een onderneming worden beschouwd omdat hij:
- Geen eigen beroepsactiviteit uitoefent. Hij handelt uitsluitend via zijn vennootschap;
- Niet verplicht is zich in te schrijven bij de KBO;
- Hij geen eigen boekhouding moet bijhouden.
De rechtspraak heeft lange tijd getwijfeld, waarbij soms het ene standpunt werd ondersteund en soms het andere.
Drie recente arresten van het Hof van Cassatie hebben de vraag opgelost of op zijn minst de contouren van het antwoord bepaald.
- Het arrest van 18 maart 2022
Het Hof van Cassatie stelt dat alleen wanneer een «natuurlijke persoon beschikt over een organisatie met de materiële, financiële of menselijke middelen om zelfstandig een beroepsactiviteit uit te oefenen, hij of zij kan worden beschouwd als een onderneming.
Hieruit volgt dat de zaakvoerder of bestuurder van een vennootschap die zijn mandaat uitoefent zonder een eigen organisatie te hebben, niet wordt beschouwd als een onderneming».
- Het arrest van 9 februari 2023
Het arrest stelt vast dat ondanks het feit dat de bestuurder zijn activiteit als zaakvoerder «op onafhankelijke basis» en «met winstoogmerk» uitoefende (uit zijn aanslagbijetten bleek dat hij een salaris ontving als bestuurder van een onderneming) en dat de uitoefening van zijn mandaat een echte «beroepsactiviteit» vormde, het ook noodzakelijk was dat hij zijn mandaat uitoefende in het kader van zijn eigen organisatie, los van die van de onderneming.
- Het arrest van 23 november 2023
Het Hof benadrukt en herhaalt dat een bestuurder alleen als onderneming kan worden beschouwd als hij aantoont dat hij een organisatie vormt die bestaat uit een reeks materiële, financiële of personele middelen die van hemzelf zijn en dat hij een onafhankelijke beroepsactiviteit uitoefent.
Het Hof van Cassatie heeft daarom geoordeeld dat een zaakvoerder geen onderneming op zich is.
Toch kan hij als zodanig worden beschouwd als hij bewijst dat hij, naast de voorwaarden die nodig zijn voor het zelfstandig uitoefenen van een beroepsactiviteit, beschikt over een eigen organisatie, bestaande uit eigen middelen, los van de middelen die door zijn vennootschap ter beschikking zijn gesteld.
De vraag is dus «Is hij een zelfstandige onderneming die een of meer ondernemingen leidt?».
Dit hangt af van een analyse per geval van de specifieke situatie en de hoeveelheid bewijsmateriaal.
Er moet worden aangetoond dat er sprake is van een organisatie die bestaat uit een aantal materiële middelen (een persoonlijke mobiele telefoon die hij gebruikt om zijn taken uit te voeren, een persoonlijke computer, een persoonlijk auto, een kantoor aan huis, een eigen boekhouding waarin zijn salaris als bestuurder is opgenomen minus de kosten die verband houden met zijn taken, etc.), financiële middelen (zich garant stellen, medeschuldenaar van de onderneming of op menselijke middelen verstrekken aan de onderneming, etc.) en/of personele middelen (goedkeuringen, kwalificaties of toegang tot de middelen van de onderneming verschaffen etc.).
De vraag is niet puur theoretisch want het antwoord op deze vraag bepaalt de mogelijkheid voor de bestuurder om te profiteren van de nieuwe herstructurerings- en insolventieprocedures en dan vooral de kwijtschelding van schulden.
Als de bestuurder niet als onderneming wordt beschouwd, zal hij een collectieve schuldenregeling moeten overwegen, die ook zou resulteren in het wegwerken van schulden, maar na een lang financieel en emotioneel proces.
[1] Cass., 18 maart 2022, R.G. n° C.21.0006.F.
[2] Cass., 9 februari 2023, R.G. n° C.22.0264.F.
[3] Cass., 23 november 2023, R.G. n° C.23.0023.N.